Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 9255 in data 26.10.2023, a conferma dell’orientamento giurisprudenziale già espresso in precedenza, ha nuovamente chiarito che i requisiti di partecipazione servono ad accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione, il cui possesso è ineludibilmente richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta mentre i requisiti di esecuzione, che caratterizzano appunto la fase esecutiva dell’appalto, assurgono a condizioni per la stipulazione del contratto di appalto.
La disciplina, oltre che nel Codice dei Contratti Pubblici, va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che (i) se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; (ii) se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro carenza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
Sul punto è intervenuta la Corte di Giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.
Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 8184 in data 6.9.2023, prende posizione sull’incameramento delle opere non amovibili realizzate sul demanio marittimo al termine della concessione, sulla richiesta di chiarimenti della CGUE, nell’ambito del procedimento di rinvio preguidiziale sulla seguente questione “Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C- 375/14) ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo”.
Il Consiglio di Stato precisa che, sulla base del meccanismo di cui sopra, che opera con effetto automaticamente costitutivo del diritto in favore dello Stato al cessare dell’efficacia della concessione, le conseguenze sul piano della tutela dei diritti sono cruciali, ritenendo che la compatibilità con il diritto eurounitario di questo meccanisimo debba misurarsi, oltre che con il fatto che la devoluzione in favore dello Stato avviene a titolo non oneroso e senza alcun indennizzo, anche con i presupposti processuali e le condizioni dell’azione, non potendo l’accesso alla giustizia essere così complesso da divenire impossibile. L’art. 49, cod. nav. prevede infatti l’acquisto automatico e costitutivo del diritto sulle opere inamovibili in capo allo Stato, senza al contempo prevedere uno strumento, anche amministrativo, per determinare e accertare in modo congruo, adeguato, ragionevole e proporzionato l’effettiva consistenza delle opere che vengono acquisite al patrimonio dello Stato.
Inoltre, le concessioni amministrative, ad ogni successivo rilascio o rinnovo, si limitano a riprodurre il testo dell’art. 49, cod. nav., senza accertare previamente in modo chiaro e comprensibile qual è l’area demaniale concessa e, nell’ambito di questa, quella frutto dell’incremento devolutivo. In definitiva, secondo il Consiglio di Stato, il momento nel quale viene accertata l’effettiva consistenza dell’acquisizione si sposta costantemente in avanti, solitamente sino a quando l’Amministrazione formula la richiesta di maggiori canoni.
Il Consiglio di stato chiede, dunque, alla CGUE di pronunciarsi sulla questione alla stessa rimessa anche per ragioni di certezza giuridica ed effettività della tutela “potendo il meccanismo contenuto nell’art. 49, cod. nav. precludere la tutela dei diritti, in quanto:
- a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato; b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza; c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale”.
Nei prossimi mesi la CGUE dovrà, ricevuti i chiarimenti di cui sopra, pronunciarsi sulla questione interpretativa sollevata dal Consiglio di Stato.
L’art. 11 del nuovo Codice degli Appalti disciplina il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali e di settore, indicando le condizioni contrattuali minime che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato.
In particolare, si prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione.
Si tratta di una previsione innovativa perché, così facendo, il contratto collettivo da applicare viene stabilito negli atti di gara.
La disposizione fa emergere, tuttavia, una criticità importante in ordine all’applicabilità o meno e a quali condizioni da parte dell’operatore economico di un contratto collettivo diverso da quello stabilito dagli atti di gara.
Dalla lettura della norma, risulta espressamente applicabile un diverso contratto collettivo (“3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”).
In caso di applicazione di diverso contratto collettivo, prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono acquisire dichiarazione con la quale l’operatore economico si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero dichiarazione di equivalenza delle tutele (“Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele”).
Compete alla Stazione appaltante di valutare se il contratto collettivo indicato dall’operatore economico garantisca le medesime tutele riportate negli atti di gara.
La medesima disciplina, si applica, inoltre, ai subappaltatori.
Si tratta di valutazione non semplice e non sempre esperibile con certezza nei casi in cui siano individuabili più contratti collettivi molto diversi tra loro, con caratteristiche e standard di tutela differenti.
Potranno, quindi, essere molto utili per guidare nella valutazione sia la prassi sia la giurisprudenza che si formeranno con l’applicazione del nuovo Codice.
Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza pubblicata lo scorso 1.3.2023, si è pronunciato sulle recentissime disposizioni di ulteriore proroga automatica della durata delle concessioni demaniali marittime (in particolare l’10-quater, comma 3, del d.l. 29.12.2022, n. 198, convertito in legge con l. 24.2.2023 n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere sino alla data del rilascio dei nuovi provvedimenti concessori) affermando che ogni proroga automatica si pone in frontale contrasto con la disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato.
L’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, infatti, secondo quanto ribadito dal Consiglio di Stato, laddove sancisce il divieto di proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è norma self executing e quindi immediatamente applicabile nell’ordinamento interno, con la conseguenza che le disposizioni legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle suddette concessioni sono con essa in contrasto e pertanto, non devono essere applicate.
Inoltre, il Consiglio di Stato ha specificato che ai fini dell’applicabilità dell’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative deve ritenersi sussistente il requisito della scarsità della risorsa naturale a disposizione di nuovi potenziali operatori economici.
La recente pronuncia del Consiglio di Stato pare, dunque, non lasciare ulteriore spazio al Legislatore e alla PA per consentire la proroga delle concessioni demaniali marittime oltre il già stabilito termine del 31.12.2023 (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 novembre 2021, nn. 17 e 18).
L’Adunanza Plenaria, con sentenza 28.12.2022 n. 18, si è pronuncia sul riconoscimento, da parte del Ministero dell’Istruzione dell’abilitazione all’insegnamento acquisita in Stati membri UE.
Secondo l’AP, il Ministero dell’istruzione è tenuto:
a) ad esaminare «l’insieme dei diplomi, dei certificati e altri titoli», posseduti da ciascun interessato;
b) a procedere ad «un confronto tra, da un lato, le competenze attestate da tali titoli e da tale esperienza e, dall’altro, le conoscenze e le qualifiche richieste dalla legislazione nazionale», onde accertare se sussistano o meno i requisiti per accedere alla ‘professione regolamentata’ di insegnante, eventualmente previa imposizione delle misure compensative di cui all’art. 14, direttiva 2005/36/CE.
In continuità con la giurisprudenza della Sesta Sezione, l’AP ha, dunque, espresso il seguente principio di diritto: «spetta al Ministero competente verificare se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato da altro Stato o la qualifica attestata da questo, nonché l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni per accedere all’insegnamento in Italia, salva l’adozione di opportune e proporzionate misure compensative ai sensi dell’art. 14 della Direttiva 2005/36/CE».
Con una recente sentenza (28.10.2022, n. 9328), la sezione VII del Consiglio di Stato ha chiarito che benchè ai servizi portuali non si applichi la direttiva 2006/123/CE (cd. direttiva Bolkestein), il diritto dell’Unione Europea, ed in particolare la direttiva 2014/25/UE (sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali) osta alla proroga automatica delle concessioni dei servizi portuali.
L’attività da diporto esercitata dal concessionario rientra, infatti, nella nozione di servizi portuali, esclusa dall’ambito di applicazione della Bolkestein. Tuttavia, la disciplina europea, nella sua complessità, afferma, comunque, la sussistenza dell’obbligo di gara quale regola generale scaturente dalla scadenza delle concessioni portuali.
A livello nazionale, il D.Lgs. n. 50/2016 individua il proprio ambito applicativo in ragione, da un lato, dell’oggetto della prestazione che deve essere affidata, quindi lavori, servizi e forniture, e, dall’altro lato, dei settori speciali delineati, ricomprendendo anche le attività relative allo sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di porti marittimi ai vettori.
In ogni caso, allorquando non si tratti di acquisire un servizio e prevalga la sola concessione del bene pubblico in una tipica manifestazione di contratto attivo, il relativo affidamento avviene comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica (art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Essendo l’art. 10, DPR 509/1997, che prevede la possibilità di proroga delle concessioni portuali, norma eccezionale e di stretta interpretazione, è possibile la proroga delle concessioni portuali purché la P.A. si esprima con motivazione rafforzata.
L’art. 10, D.P.R. n. 509/1997, nella parte in cui prevede la possibilità di proroga delle concessioni portuali, attribuisce, infatti, alla P.A. una discrezionalità non solo tecnica -finalizzata all’accertamento dei presupposti indicati dalla norma – ma anche amministrativa, atteso che l’Amministrazione ha il potere di valutare l’opportunità della proroga e la sua rispondenza all’interesse pubblico.
Mentre il rilascio della proroga esige una motivazione rafforzata, il diniego della stessa esige una motivazione semplicemente adeguata, essendo immanenti nell’ordinamento giuridico le ragioni di ordine generale giustificanti la decisione, a fronte dei prevedibili vantaggi scaturenti per l’Amministrazione e la collettività dall’eventuale instaurazione di un nuovo rapporto con un concessionario scelto all’esito di una procedura comparativa.
Nell’intento di arginare gli effetti del costante aumento dei prezzi dei materiali da costruzione, il D.L. 50/2022, agli artt. 26 e 27, ha previsto, per i contratti aggiudicati sulla base di offerte con termine di presentazione entro il 31.12.2021 che i SAL relativi alle lavorazioni contabilizzate nel 2022 siano adottati, in deroga alle disposizioni contrattuali, applicando i prezziari aggiornati al 31.7.2022 o, in mancanza, applicando un incremento fino al 20% dei prezziari aggiornati al 31.12. 2021 e in uso.
La committente è tenuta a riconoscere i maggiori importi nella misura del 90%.
Per i SAL relativi a lavorazioni contabilizzate tra il 1.1.2022 e la data di entrata in vigore del Decreto (18.5.2022) già adottati e per i quali sia già intervenuto un certificato di pagamento, è emesso un certificato di pagamento straordinario che contiene la de-terminazione dei maggiori oneri spettanti all’appaltatore, determinati applicando i prezziari aggiornati al 31.7.2022 o, in mancanza, applicando un incremento fino al 20% dei prezziari aggiornati al 31.12.2021 e in uso.
Il Decreto dispone poi che i prezziari regionali siano aggiornati entro il 31.7.2022, secondo le Linee Guida del MIMS che dovrebbero, a brevissimo, essere adottate.
Nelle more della determinazione dei prezziari, le Stazioni Appaltanti incrementeranno fino al 20% le risultanze dei prezziari in uso e aggiornati al 2021.
E, inoltre, previsto che il pagamento dei SAL sia effettuato con le risorse delle stazioni appaltanti nella misura del 50% delle risorse accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, oltre ad ulteriori somme derivanti da ribassi d’aste o residuali rispetto ad altri interventi condotti e già ultimati, purché nei limiti di spesa autorizzata.
Qualora tali somme non siano disponibili, il comma 4 dell’art. 26 del Decreto prevede la possibilità di accedere ad alcuni Fondi già istituiti dal legislatore.
Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, con decreto in data 5.4 u.s., ha pubblicato sul proprio sito, il decreto di semplificazione della procedura per la compensazione, per il secondo semestre 2021, dell’aumento dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, negli appalti pubblici.
Secondo quanto previsto nel decreto, entro 45 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto di rilevazione della variazione dei prezzi per il II semestre 2021 (in via di pubblicazione), le Stazioni Appaltanti potranno chiedere di accedere al fondo per l’adeguamento dei prezzi, istituito secondo la previsione di cui all’articolo 1 septies, DL. 73/2021. Gli uffici del Ministero potranno procedere all’erogazione dell’anticipo del 50% (come previsto dall’art. 23, D.L. 21/2022) e del saldo alle stazioni appaltanti, che a loro volta potranno trasferire i fondi alle imprese.
Il pagamento alle imprese, tuttavia, non dovrà essere condizionato all’accesso al fondo dedicato, come precisato nella circolare ministeriale in data 9.3.2022, con la quale le più rilevanti stazioni appaltanti pubbliche (Rete Ferroviaria Italiana, ANAS, Autorità di sistema portuale, Provveditorati alle opere pubbliche, ecc.) sono state invitate a procedere ai pagamenti alle imprese senza che i tempi di trasferimento dal Fondo dedicato debbano “condizionare o far posticipare i pagamenti che le medesime stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare il più tempestivamente possibile utilizzando, ove esistenti, le risorse proprie, anche qualora detti pagamenti siano idonei a soddisfare soltanto in parte le domande degli operatori economici”.
Avvenuta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, le Stazioni Appaltanti, in tempi brevi (i.e. 45 giorni), dovranno presentare domanda di accesso al fondo per l’adeguamento dei prezzi, con conseguente attivazione della procedura per erogazione degli anticipi e dei saldi alle medesime, per il successivo versamento alle imprese.
L’art. 103, D.L. 18/2020 (c.d. “Cura Italia”), convertito in legge il 24.4.2020, ha previsto la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi nonché dei termini della validità dei provvedimenti oltre alla sospensione dei termini dei procedimenti disciplinari e dei procedimenti di sfratto.
I termini dei procedimenti amministrativi pendenti alla data del 23.2.2020 o iniziati successivamente a tale data sono sospesi per il periodo compreso tra la medesima data e il 15.5.2020 (così come prorogato dall’art. 37, D.L. 23/2020).
Per il medesimo periodo, sono, altresì, prorogati o differiti i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio-assenso o silenzio-rifiuto previste dall’ordinamento.
L’ambito di applicazione riguarda tutti i procedimenti amministrativi sia ad iniziativa d’ufficio sia ad istanza di parte e tutte le tipologie di termini, fatta eccezione per i procedimenti specificamente stabiliti dai decreti emergenziali, e per i pagamenti di stipendi, pensioni, retribuzioni per lavoro autonomo, emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo, indennità di disoccupazione e altre indennità da ammortizzatori sociali o da prestazioni assistenziali o sociali, comunque denominate nonché di contributi, sovvenzioni e agevolazioni alle imprese comunque denominati.
E’, inoltre, prorogata sino ai 90 giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza la validità di tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi in scadenza tra il 31.1.2020 e il 31.7.2020. Tale proroga si applica anche a SCIA, segnalazioni certificate di agibilità, autorizzazioni paesaggistiche, autorizzazioni ambientali, termine di validità e termine di inizio e fine lavori delle convenzioni di lottizzazione e dei piani attuativi, e al ritiro dei titoli abilitativi edilizi rilasciati fino alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza.
Con le sentenze in commento, i TAR hanno affrontato il tema del nuovo rito accelerato introdotto dal D.Lgs. 50/2016 in materia di appalti pubblici. Continua a leggere