Contrasti giurisprudenziali e opportunità di aggiornamento dei Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo adottati dalle società ai sensi del Decreto Legislativo n. 231/2001 a seguito dell’introduzione del reato di “autoriciclaggio” nel novero dei reati presupposto

Nell’adozione o nell’aggiornamento dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo, alla luce dei dubbi sollevati in dottrina, nonché degli orientamenti contrastanti espressi dalla Corte di Cassazione, occorre prevedere l’adozione di protocolli specifici atti a prevenire e/o, comunque, mitigare il rischio di commissione dei reati fiscali.

Normativa di riferimento

• Art 648-ter.1, c.p.: “Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa. Si applica la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni. Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni. Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale. La pena è aumentata quando i fatti sono commessi nell’esercizio di un’attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale. La pena è diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l’individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto. Si applica l’ultimo comma dell’articolo 648”.
• 25-octies, D. Lgs. n. 231/2001 “1. In relazione ai reati di cui agli articoli 648, 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, si applica all’ente la sanzione pecuniaria da 200 a 800 quote. Nel caso in cui il denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione superiore nel massimo a cinque anni si applica la sanzione pecuniaria da 400 a 1000 quote. 2. Nei casi di condanna per uno dei delitti di cui al comma 1 si applicano all’ente le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, per una durata non superiore a due anni. 3. In relazione agli illeciti di cui ai commi 1 e 2, il Ministero della giustizia, sentito il parere dell’UIF, formula le osservazioni di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

Contenuto

Con l’introduzione dell’art. 648-ter.1, c.p. e conseguente modifica dell’art. 25-octies del D.Lgs. n. 231/2001 si è aperto ed è tutt’ora aperto il dibattito in merito alla mancata delimitazione, da parte del Legislatore, dei reati base, “non colposi”, suscettibili di ingenerare proventi illeciti che potrebbe essere “auto”riciclati e, quindi, dare origine ad una responsabilità dell’ente ai sensi dell’art. 648-ter.1, c.p..

In particolare, ci si è chiesti se i reati base, non colposi, debbano essere solo e soltanto quelli che già sono previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, come porterebbe a suggerire il principio di legalità previsto dall’art. 25 della Costituzione e dall’art. 2 dello stesso D. Lgs. n. 231/2001, oppure possano essere reati non previsti, quali fonte di responsabilità amministrativa dell’ente, dal predetto decreto legislativo.

La risposta a tale domanda parrebbe essere ovvia, ovvero quella di escludere la punibilità dell’ente nel caso di auto riciclaggio di denaro proveniente da un illecito non fonte di responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.

Tale orientamento, sostenuto anche da Confindustria, è stato confermato dalla Suprema Corte di Cassazione, Sez. VI, con sentenza n. 3635/2013 sul caso Ilva.

In tale sentenza, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato “l’impostazione ricostruttiva seguita dal provvedimento impugnato sia inficiata da un vizio di fondo, laddove si è ritenuto di valorizzare, ai fini della responsabilità amministrativa delle società ricorrenti, una serie di fattispecie di reato […] del tutto estranee al tassativo catalogo dei reati-presupposto dell’illecito dell’ente collettivo e come tali oggettivamente inidonee, ex art. 2, 5 e 24 e ss, d.lgs. 231/2001, a fondarne la stessa imputazione di responsabilità”.

Tuttavia, successive pronunce della medesima Corte di Cassazione hanno disatteso tale orientamento, per esempio, la sentenza delle Sezioni Unite n. 10561/2014 che si è espressa a favore dell’applicazione di misura cautelare (i.e. sequestro preventivo) nei confronti della persona giuridica, misura cautelare finalizzata, nel caso di specie, alla confisca di denaro configurabile come profitto di un reato tributario.

Conclusioni

Alla luce di quanto sopra, a livello pratico-applicativo, le società dovrebbero prendere consapevolezza che, fermo il fatto che in oggi i reati tributari non fanno parte dei reati previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, è concreto il rischio, quantomeno, di applicazione, in via cautelare, della misura del sequestro preventivo del “risparmio di imposta” in conseguenza della commissione di violazioni tributarie da parte di dipendenti o dirigenti della società.

Non solo, dal momento che, come rilevato anche da Confindustria, i reati tributari determinano di per sé un risparmio di imposta, risparmio che resta automaticamente inglobato nel risultato di esercizio e che, quindi, viene automaticamente reimpiegato nell’attività economica svolta dalla società, quest’ultima rischia concretamente l’iscrizione per il reato di autoriciclaggio nel registro degli indagati, qualora vi siano state condotte atte ad ostacolare l’identificazione della natura illecita del risparmio di imposta.

Appare, quindi, opportuno che le singole società, al momento della redazione o dell’aggiornamento dei Modelli provvedano, dapprima, a mappare, e, successivamente, a presidiare adeguatamente tutte le attività che possano impattare sulla correttezza degli adempimenti tributari, specie per quelle società che facciano parte di gruppi di impresa.