L’obbligo di repechage nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo: Cassazione Sez. Lav. 9.11.2016 n. 22798

Con sentenza n. 22798 del 9.11.2016 la Cassazione interviene ancora una volta sul tema del repechage, argomento “caldo” degli ultimi mesi in relazione al quale si registrano diverse pronunce, anche in contrasto tra loro, che, affrontando la problematica qui in esame sotto il profilo degli oneri di allegazione e prova, con sentenze che costituiscono un vero e proprio revirement (V. Cass. 5592/2016), addossano al datore di lavoro, sia l’onere di provare di non poter ricollocare il lavoratore in esubero, sia il relativo onere di allegazione.

La sentenza in oggetto affronta il tema del repechage dal punto di vista del contenuto stabilendo che l’obbligo di repechage gravante sul datore di lavoro si estende anche alle mansioni inferiori a quelle del lavoratore licenziato.

Normativa di riferimento

artt. 1, 3 e 5 legge n. 604/1966

art. 2103 cod. civ.

Contenuto della sentenza

Come sopra accennato, le recenti sentenze con le quali la Cassazione si è pronunciata sulla legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo in rapporto al diritto di repechage del lavoratore licenziato, hanno creato un contrasto giurisprudenziale sotto il profilo dell’onere allegativo e probatorio lasciando così presagire un intervento delle Sezioni Unite sul punto.

La sentenza qui presa in esame tenta, invece, di fare chiarezza su un altro aspetto incerto dell’obbligo del repechage, avuto riguardo ai suoi limiti, vale a dire se l’onere di repechage debba riguardare anche l’eventuale possibilità di adibire il lavoratore licenziato a mansioni inferiori.

La fattispecie riguardava il licenziamento di un addetto alla conduzione di macchine escavatrici, ritenuto illegittimo dai Giudici di merito, in quanto avevano tratto il convincimento che fosse mancata ogni prova dell’impossibilità di repechage, considerato che i libri matricola aziendali evidenziavano nuove assunzioni di manovali e che il lavoratore licenziato aveva dedotto la mancata offerta di compiti equivalenti o anche di livello inferiore.

La Suprema Corte è stata così chiamata a pronunciarsi sulla ritenuta violazione dell’art. 2103, cod. civ. avendo il datore di lavoro sostenuto nello specifico che l’obbligo di repechage non si estende alle mansioni inferiori.

La sentenza è interessante in quanto riporta nella motivazione un excursus sulla materia ripercorrendo le principali tappe della giurisprudenza che negli anni si è pronunciata concludendo poi per la condivisione del principio dell’estensione dell’obbligo di repechage anche in ordine a mansioni inferiori.

Il tema è stato particolarmente dibattuto negli anni atteso che l’art. 2103, cod. civ., norma inderogabile, nel testo pro-tempore vigente, antecedente alla riformulazione da parte del D. lgs n. 81/2015, vietava l’adibizione del lavoratore a mansioni inferiori, comminando la nullità di ogni patto contrario.

In linea con la predetta normativa la giurisprudenza di legittimità più risalente (v. Cass. civ. sez. lav. n. 7281/1983) riteneva che il suddetto divieto non potesse subire deroghe “neppure nell’ipotesi in cui la sua applicazione possa risolversi in un pregiudizio per il lavoratore”.

Decisiva è stata, invece, come ricordato dalla pronuncia qui in esame, la sentenza delle SS.UU. n. 7755/1998, chiamate a delibare sulla legittimità di un licenziamento per sopravvenuta infermità mentale e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa. Tale sentenza aveva ritenuto che ai sensi degli artt. 1 e 3 della legge n. 604/1966 fosse legittimo il licenziamento solo a condizione che il lavoratore non potesse essere assunto in mansioni equivalenti “ed eventualmente inferiori, in difetto di altre soluzioni”, ritenendo sostanzialmente recessivo il diritto alla salvaguardia della professionalità del lavoratore di fronte all’esigenza di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Tale orientamento è stato peraltro condiviso dal legislatore che, prima della già accennata recente modifica dell’art. 2103 cod. civ,. aveva più volte espressamente derogato al divieto imposto dalla predetta norma, vedi ad esempio la disciplina di cui all’art. 7, comma 5, legge n. 151/2001 che consente l’adibizione della lavoratrice a diverse mansioni anche inferiori qualora vi sia un’esigenza di tutela della salute della donna.

Il principio è poi stato ribadito in successive pronunce che hanno tentato di meglio delineare i limiti dell’obbligo di repechage sottolineando talune, sotto il profilo della volontà, la necessità del consenso del lavoratore (v. Cass. civ. sez. lav. n. 18535/2013), ovvero la libera “recedibilità” dal rapporto qualora la soluzione alternativa non venga accettata (v. Cass. civ. sez. lav. n. 10018/2016).

La sentenza in esame nel tentativo di fare ordine sull’argomento, e meglio delineare i limiti dell’obbligo di repechage in relazione all’eventuale adibizione del lavoratore licenziato a mansioni inferiori, richiama altre pronunce, che vengono condivise, avuto riguardo all’onere gravante sul datore di lavoro di prospettare la possibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni inferiori, purché compatibili con il suo bagaglio professionale (v. Cass. civ. sez. lav. n. 23698/2015) senza che sia necessario una richiesta del lavoratore o un patto di demansionamento.

Tuttavia la stessa Cassazione, nel richiamare ulteriori pronunce sul tema, all’evidente fine di tracciare dei confini più precisi all’onere di cui è gravato il datore di lavoro, sostanzialmente condivide il principio per cui, fermo restando la necessità del consenso del lavoratore, l’obbligo di repechage non deve comportare un aggravio per il datore di lavoro, ovvero modifiche all’assetto organizzativo dell’impresa che rimane insindacabile (v. Cass. civ. sez. lav. n. 4509/2016, conf. Cass. 21579/2008).

Conclusioni

La Cassazione in vista di una probabile pronuncia a SS.UU. sul tema del repechage attesi gli orientamenti contrastanti in punto allegazione e prova, sembra tracciare la strada da percorrere per quanto riguarda i limiti dell’obbligo di repechage, sensibilizzata dalle recenti modifiche dell’art. 2103 cod. civ. che in oggi consente, a determinate condizioni, il demansionamento del lavoratore: da una parte stabilendo che l’onere di repechage riguarda anche le mansioni inferiori cui poter eventualmente adibire il lavoratore e dall’altra precisando che l’obbligo di repechage non può spingersi al punto da richiedere al datore di lavoro una modifica dell’assetto organizzativo, essendo inoltre ammissibile allorquando le mansioni inferiori siano compatibili con il bagaglio professionale del lavoratore, come peraltro delineato sotto quest’ultimo profilo, anche dalla sentenza della Cassazione n. 9467/2016 la quale, già qualche mese fa, aveva ritenuto ammissibile il demansionamento nell’ambito del repechage a condizione che vi fosse una certa omogeneità con i compiti originariamente svolti dal lavoratore.