Onere di impugnazione immediata nel nuovo codice degli appalti pubblici

Abstract

Con sentenza n. 1415 del 3.10.2016, il TAR Toscana, sezione I, con riguardo all’applicabilità del nuovo rito appalti, come previsto dall’art. 120, co. 2 bis, c.p.a., introdotto con D.lgs. n. 50/2016, ha ritenuto che “la mera lettura dell’art. 216 del Codice dei contratti pubblici che non contiene alcuna eccezione riferibile all’art. 204, induce a ritenere che non vi siano deroghe al criterio generale che stabilisce l’entrata in vigore del nuovo rito rendendolo applicabile solo alle “procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

Su tale assunto il TAR Toscana ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un soggetto partecipante a procedura di gara per l’affidamento di servizio pubblico avverso il provvedimento di ammissione di altro partecipante alla medesima gara, per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato.

In senso opposto si pronunciato, il TAR Calabria, sez. dist. Di Reggio Calabria, con la sentenza n. 829 del 23.7.2016, affermando che “Se è ben vero che la gara è stata antecedentemente indetta e si è svolta sulla base della disciplina dettata dal (previgente) D.Lgs. 163/2006, tale circostanza non rileva ai fini della immediata applicabilità del regime processuale riveniente dal combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a.: il quale non può non trovare attuale operatività in presenza di controversia sottoposta al sindacato giurisdizionale sotto la vigenza delle neo-introdotte disposizioni modificative dell’originario testo dello stesso art. 120”.

Normativa di riferimento

• lgs. n. 104/2010 (Codice del Processo Amministrativo);
• lgs. 50/2016 (Codice degli Appalti Pubblici)

Contenuto delle sentenze

Con le sentenze in commento, i TAR hanno affrontato il tema del nuovo rito accelerato introdotto dal D.Lgs. 50/2016 in materia di appalti pubblici.

In particolare, l’art. 120, comma 2 bis, D.Lgs. 104/2010, dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”, così introducendo uno specifico onere di immediata impugnazione, diversamente da quanto affermato in precedenza da dottrina e giurisprudenza.

In forza di tale nuova disposizione, dunque, il concorrente alla gara non dovrà e non potrà attendere l’esito della stessa per procedere con l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione ma dovrà, qualora la ritenga illegittima, impugnare tanto la propria esclusione dalla gara quanto l’ammissione ad essa di altro concorrente.

Conclusioni

Le decisioni pongono il problema dell’applicabilità o meno del nuovo rito degli appalti alle gare indette prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e, in particolare, del nuovo rito accelerato che impone l’impugnazione immediata delle esclusioni e delle ammissioni all’esito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, risolvendo il medesimo problema in senso diametralmente opposto.